dm wendet sich an Verfassungsgerichtshof

Wien, 29. Februar 2016. Zur Klärung dieser und weiterführender Fragen wendet sich dm Geschäftsführer Dipl. Betriebswirt Harald Bauer nun an den Verfassungsgerichtshof. Unterstützung erhält er dabei von einem der renommiertesten Verfassungsrechtsexperten Österreichs: Em. o. Univ. Prof. DDr. Heinz Mayer kommt in einem Gutachten zweifelsfrei zum Schluss, das grundsätzliche Verbot der Abgabe von rezeptfreien Arzneimitteln (OTC) durch österreichische Drogisten sei verfassungswidrig. Bedingung für einen Verkauf in der Drogerie könne lediglich sein, dass auf Wunsch eine pharmazeutische Beratung über Telefon oder Online-Kanäle zur Verfügung steht, wie das auch bei legalen österreichischen Versandapotheken der Fall ist.

Ursprünge: Die Drogerie als „Apotheke des kleinen Mannes“
Per Verordnung vom 17. Juni 1886 wurde den österreichischen Drogerien der Handel mit Arzneimitteln gestattet. Hintergrund war nicht zuletzt der Zustrom der Landbevölkerung in die wachsenden Städte: Anders als im ländlichen Umfeld konnten die Menschen nicht mehr auf Wirkpflanzen aus Wald, Wiese und Hausgarten zurückgreifen, sondern waren auf die Versorgung durch die Apotheken angewiesen. Angesichts der sprichwörtlichen „Apothekerpreise“ hatten somit viele sozial schlechter gestellte Familien keinerlei Zugang mehr zu Arzneimitteln. Dieser prekären Situation trat die k.u.k.-Administration entgegen und machte die Drogerie zur „Apotheke des kleinen Mannes“.
Den Lobbying-Aktivitäten der sich etablierenden Pharmaindustrie und der Apotheker in den darauffolgenden Jahrzehnten ist es zuzuschreiben, dass die Befugnisse der Drogisten immer weiter ausgehöhlt wurden. Im Arzneimittelgesetz (AMG) wird Drogisten zwar aufgrund ihrer Fachkenntnisse eine Sonderstellung eingeräumt: Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Abgabe einzelner rezeptfreier Arzneimittel in der Drogerie erlaubt werden. In der Praxis macht das zuständige Gesundheitsministerium von dieser Möglichkeit aber keinen Gebrauch: „Heute sind nur mehr kleine, unbedeutende Randbereiche der rezeptfreien Arzneimittel für die Drogerie zugelassen“, berichtet Harald Bauer.

Kooperation mit Zur Rose: OTC um 20 Prozent billiger
„Seit dm vor 40 Jahren seine erste Drogeriefiliale in Österreich eröffnet hat, konnten wir das Preisniveau in vielen Sortimenten deutlich zugunsten der Verbraucher senken. Und zwar bei gleichbleibend höchster Qualität und in Bereichen, die gerade für Familien mit kleineren Einkommen hohe Relevanz haben – beispielsweise bei Babynahrung, Lebensmitteln für Menschen mit Unverträglichkeiten oder Kosmetik- und Hygieneprodukten“, betont Bauer.
Um seinen Kunden auch rezeptfreie Arzneimittel zu günstigen Preisen verfügbar zu machen, startete dm im Jänner 2011 eine Kooperation mit der Versandapotheke Zur Rose: Originale Markenprodukte werden hier um durchschnittlich rund 20 Prozent billiger angeboten als in den österreichischen Apotheken – eine Ersparnis für die Konsumenten, die nach Einschätzung des dm Geschäftsführers auch bei einem Verkauf in der Drogerie realistisch ist. „Einer vierköpfigen Familie bleiben dadurch rund 100 Euro pro Jahr mehr in der Haushaltskassa“, rechnet Harald Bauer vor.

Konsumenten zahlen für Apotheken-Monopol
Mit einem Zuwachs von + 7,5 Prozent jährlich (2012) wachsen die OTC-Umsätze überproportional stark. Verantwortlich für die hohen Preise von rezeptfreien Arzneimitteln sind nicht nur die hohen Aufschläge von Apothekengroßhandel (bis zu 17,5 %) und Apotheken (bis zu 78,5 %), sondern das System hinter dem Apothekenmonopol selbst: eine starre Aufschlagskalkulation, die alle positiven Regulative des freien Wettbewerbs außer Kraft setzt, kombiniert mit einer mangelhaften Information der Verbraucher über Produktvielfalt und Preise.
Genau darin liege auch das Interesse der Pharmaindustrie am Apothekenmonopol begründet, erläutert Harald Bauer: „Ein Händler legt größtes Augenmerk darauf, zu günstigen Konditionen bei der Industrie einzukaufen, um in weiterer Folge bei seinen Kunden mit guten Preisen punkten zu können. Bei Arzneimitteln ist es genau umgekehrt: Je teurer Apothekengroßhandel und Apotheker bei der Pharmaindustrie einkaufen, umso mehr verdienen sie auch selbst, da sie fixe Prozentsätze auf den Herstellerpreis aufschlagen können – und da die Preise in der benachbarten Apotheke nach demselben Muster festgelegt werden, muss kein Apotheker Konkurrenz durch niedrigere Preise fürchten!“
Dieses System bewahrt die Pharmaindustrie nicht nur vor Preisverhandlungen durch den Handel sondern auch vor Konkurrenz durch preisgünstigere Generika: „Die Apotheker haben kein Interesse, wirkstoffgleiche Ersatzprodukte zu empfehlen, da sich mit den günstigeren Preisen auch der Aufschlag für den Apotheker reduziert. Gleichzeitig sorgt die Form der Produktpräsentation in der Apotheke dafür, dass die Verbraucher sich nur sehr schwer über mögliche Ersatzprodukte und deren Preise informieren können“, zeigt Bauer die Mechanismen des derzeitigen Schutzsystems zugunsten von Pharmaindustrie und Apothekern auf.

Wirtschaftsforscher fordern Öffnung für die Drogerie
Eine Liberalisierung des OTC-Marktes insbesondere für Drogerien fordern daher auch Wirtschaftsforscher ganz vehement und weisen gleichzeitig darauf hin, dass dieser mittel- bis langfristig weiter an Bedeutung gewinnen wird: International werden immer mehr bisher rezeptpflichtige zu rezeptfreien Arzneimitteln, um die Krankenversicherungsträger zu entlasten. Auf diese Weise werden zusätzliche Kosten auf die Konsumenten übergewälzt. „Umso mehr hat der Gesetzgeber die Pflicht, nicht nur die Kosten der Versicherungen im Blick zu haben, sondern auch Strukturen zu beseitigen, die die Verbraucher unnötig belasten“, fordert Harald Bauer.


Verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte verletzt

Der in Artikel 7 des Bundes-Verfassungsgesetzes und in Artikel 2 des Staatsgrundgesetzes normierte Gleichheitssatz verbietet es dem Gesetzgeber, ohne zulässige sachliche Begründungen einfachgesetzliche Differenzierungen vorzunehmen. „Es ist dem einfachen Gesetzgeber somit grundsätzlich nur dann erlaubt, unterschiedliche Rechtsfolgen an Sachverhalte zu knüpfen, wenn dies durch wesentliche Unterschiede zwischen den Sachverhalten sachlich begründbar ist“, erläutert Em. o. Univ. Prof. DDr. Heinz Mayer. „Im vorliegenden Fall soll mit dem grundsätzlichen Verbot der Abgabe von nicht rezeptpflichtigen Arzneispezialitäten durch Drogisten in Selbstbedienung vor allem das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Arzneimittelkonsumenten verfolgt werden.“

Rechtliche Ungleichbehandlung nicht sachlich begründet
Ein Verbot der Abgabe ohne pharmazeutische Beratung sei grundsätzlich zwar geeignet, dieses Schutzziel zu verfolgen. Ein anderes Bild ergebe sich jedoch angesichts der Tatsache, dass die Abgabe von nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln durch Drogisten in Selbstbedienung gemäß AMG grundsätzlich auch dann untersagt ist, wenn eine Beratung in gleicher Form wie beim erlaubten Fernabsatz durch Apotheken angeboten wird – nämlich eine fakultative pharmazeutische Beratung über das Internet, per E-Mail oder per Telefon. „In beiden Fällen muss der Arzneimittelkonsument bzw. die für ihn entscheidende Person selbst aktiv werden, um eine pharmazeutische Beratung zu erhalten“, sieht DDr. Mayer zwischen den Sachverhalten keinen wesentlichen Unterschied, der eine rechtliche Ungleichbehandlung sachlich begründen könnte.
„Zudem darf nicht aus den Augen verloren werden, dass im Rahmen des Erwerbs von nicht rezeptpflichtigen Arzneispezialitäten generell eine weniger intensive Beratung als beim Erwerb von rezeptpflichtigen Arzneimitteln notwendig ist. Humanarzneimittel, die auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährden können, unterliegen der Rezeptpflicht und dürfen damit nur unter ärztlicher Überwachung angewendet werden“, betont Univ. Prof. Mayer.

Verkauf in der Drogerie sicherer als Fernabsatz
In derselben Qualität wie in der Apotheke (inkl. Fernabsatz) könne auch in der Drogerie sichergestellt werden, dass die Menge der pro Person abgegebenen, nicht rezeptpflichtigen Arzneispezialitäten dem üblichen persönlichen Bedarf entspricht, um Missbrauch zu verhindern. „Die Qualität der verkauften Arzneispezialitäten selbst kann bei der Abgabe durch Drogisten in Selbstbedienung sogar besser als bei der Abgabe durch Apotheken in Österreich bzw. im EWR-Ausland im Wege des Fernabsatzes gewährleistet werden, da bei der Abgabe in Drogeriegeschäften der für die Qualität risikoreiche Transport durch meist nicht spezialisierte Zusteller entfällt und die Arzneispezialitäten bis unmittelbar vor der Übergabe an den Erwerber unter der Kontrolle des drogistischen Fachpersonals stehen“, führt Mayer weitere Argumente für einen Verkauf in der Drogerie an.
Auch aus Sicht des vom VfGH als Regelungsziel anerkannten Existenzschutzes bestehender Apotheken im Interesse einer klaglosen Versorgung mit Heilmitteln sieht Univ. Prof. Mayer keine sachliche Rechtfertigung für das Apothekenmonopol: „Ein Vertrieb in der Drogerie mit pharmazeutischer Beratung aus der Ferne würde sich sogar postiv auf die klaglose Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln auswirken. Durch die Belebung des Wettbewerbs im Bereich der OTC wären substanzielle Wohlfahrtsgewinne für die Bevölkerung durch Preissenkungen zu erwarten, während Qualitätsverschlechterungen als unwahrscheinlich angesehen werden können“, betont Univ. Prof. Mayer.

Keine Existenzgefährdung für Apotheken
Vielmehr hätten Beobachtungen des bereits im Jahr 1999 liberalisierten niederländischen Arzneimittelmarktes eine generelle Verbesserung der Versorgungsqualität gezeigt: „Durch den verstärkten Wettbewerb verbesserten die niederländischen Apotheken ihre Servicequalität, unter anderem auch im Bereich der pharmazeutischen Beratung. Dies hatte wiederum zur Folge, dass sich die Apotheken auch im liberalisierten Marktumfeld behaupten konnten“, so Mayer.
Zudem sei zu bedenken, dass der Umsatz mit OTC-Produkten nur 14 % des Gesamtumsatzes der Apotheken ausmacht (2012), wovon wiederum nur ein Anteil von 57,3 % auf nicht rezeptpflichtige Arzneimittel im Sinne des AMG entfalle. „Der Umsatz mit nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln im Sinne des AMG betrug somit bloß 8 % des Gesamtumsatzes der Apotheken – allfällige Umsatzeinbußen im Falle einer Marktöffnung für Drogisten würden sich somit relativ zum Gesamtumsatz der Apotheken nur marginal auswirken“, rechnet Mayer vor und kommt in seinem Gutachten zu dem eindeutigen Schluss:

„Das in § 59 Abs 1 iVm Abs 3, 5, 6 und 9 AMG enthaltene grundsätzliche Verbot der Abgabe von nicht rezeptpflichtigen Humanarzneispezialitäten durch österreichische Drogisten in Selbstbedienung widerspricht unter der Voraussetzung, dass vom Drogisten fakultative pharmazeutische Beratung aus der Ferne, etwa per Internet, E-Mail oder Telefon angeboten wird, dem Gleichheitssatz des Art 7 Abs 1 B-VG bzw des Art 2 StGG und ist daher verfassungswidrig!“


Individualantrag an Verfassungsgerichtshof

Aufgrund dieser rechtlichen Sachlage wendet sich dm drogerie markt nun an den Verfassungsgerichtshof, um den Apothekenvorbehalt für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel höchstgerichtlich anzufechten. „dm wird durch die anzufechtenden Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes in seinen Rechten auf Berufsfreiheit, unternehmerische Freiheit, Erwerbsfreiheit und Gleichheit vor dem Gesetz verletzt“, stellt Univ.-Lektor Dr. Walter Schwartz, Rechtsanwalt und Partner der öffentlich-rechtlichen Fachkanzlei Schwartz Huber-Medek & Partner Rechtsanwälte OG, klar.

Potentielle Gesundheitsgefährdung durch Rezeptpflicht berücksichtigt
„Beim Studium der erläuternden Bemerkungen rund um den Apothekenvorbehalt fällt auf, wie dünn und schwammig hier das öffentliche Interesse definiert wird – das ist bei einem Eingriff in ein Grundrecht zumindest höchst außergewöhnlich“, berichtet Dr. Schwartz. Konstruiere man eine sachliche Rechtfertigung für diesen Eingriff über den Schutz der Gesundheit der Arzneimittelkonsumenten, so werde übersehen, dass eine mögliche Gesundheitsgefährdung bereits bei der Entscheidung über die Rezeptpflicht eines Arzneimittels berücksichtigt wird:
Potentiell gesundheitsgefährdende Arzneimittel unterliegen der Rezeptpflicht, sie dürfen nur auf ärztliche Verschreibung und nur unter ärztlicher Überwachung angewendet werden. Arzneimittel, die eine solche Gesundheitsgefährdung nicht besorgen lassen, dürfen hingegen ohne Rezept abgegeben werden. „Da die potentielle Gefahr eines Arzneimittels für die Gesundheit des Konsumenten mithin schon bei der Entscheidung über die Rezeptpflicht berücksichtigt worden ist, bedarf es keiner Monopolisierung der Abgabe dieser Arzneimittel bei Apotheken“, so Schwartz.

Schon eine Formulierung führt zur Apothekenpflicht
Nach Rechtsprechung des EuGH unterliegt ein Produkt den rechtlichen Bestimmungen für Arzneimittel bereits damit, dass es als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung empfohlen oder bezeichnet wird – selbst dann, „wenn von ihm nach dem gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis keine therapeutischen Wirkungen bekannt sind“.
„In Kombination mit dem österreichischen Apothekenmonopol führt das dazu, dass dm in Österreich nicht einmal eine Balea Fußpilz-Schutzcreme oder ein Balea Fußschutz-Pflegespray aus dem deutschen Sortiment verkaufen darf. Das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen BASG stuft diese Produkte allein schon aufgrund der Verwendung der Formulierungen ,kann Fußpilz vorbeugen’ bzw. ,Fußpilzschutzcreme’ als Arzneimittel ein und macht sie damit apothekenpflichtig“, verweist Anwalt Schwartz auf die kuriose Gleichbehandlung von „Funktionsarzneimitteln“ (Arzneimittel nach der Wirkung) und „Präsentationsarzneimitteln“ (Arzneimittel aufgrund ihrer Bezeichnung).

Monopol zur Vermeidung von Missbrauch ungeeignet
Auch um eine unsachgemäße Verwendung von Arzneimitteln zu verhindern, sei der Apothekenvorbehalt strukturell ungeeignet: Der, der das Arzneimittel kauft, muss nicht derjenige sein, für den es bestimmt ist. Der, der ein Arzneimittel einnimmt, muss nicht derjenige sein, auf den es (ursprünglich) ausgestellt war. Und selbst wenn der „richtige“ Patient das „richtige“ Arzneimittel einnimmt, vermag der Apothekenvorbehalt nicht sicherzustellen, dass das Arzneimittel richtig (nicht zu lang, nicht zu kurz, nicht zu wenig, nicht zu viel, nicht gemeinsam mit kontraindizierten Arzneimitteln, nicht nach der Verfallsfrist) eingenommen wird. „Uns ist kein vergleichbarer Fall bekannt, in dem ein – ein Grundrecht vollkommen ausschaltendes – Monopol derart ungeeignet ist, die behaupteten Ziele des Gesetzgebers zu erreichen“, betont Dr. Schwartz.

Produkte in jedem Haushalt vorrätig
Bei OTC-Produkten handelt es sich in aller Regel um Arzneimittel, die den Verbrauchern bekannt und in den meisten Haushalten vorrätig sind. Typische Arzneimittel des Selbstmedikationsmarkts sind Husten- und Erkältungsmittel (22,3 % dieses Markts), Vitamine/Mineralstoffe (12,9 %), Schmerz- und Rheumamittel (11,7 %), Magen- und Verdauungsmittel (11,3 %) sowie Haut- und Schleimmittel (10,1 %).
Die zehn in diesem Markt meistverkauften Arzneimittel sind Aspirin (schmerzstillend, entzündungshemmend, fiebersenkend), Supradyn (Vitaminversorgung), Bepanthen (zur Versorgung kleiner Wunden und Verbrennungen), Nicorette (Nikotin-Ersatzprodukt), Thomapyrin (gegen Kopfschmerzen, Migräne, Menstruationsbeschwerden), Wick (gegen Erkältungen und grippale Infekte), Tantum Verde (gegen Entzündungen im Mund- und Rachenraum), Canesten (gegen diverse Pilzerkrankungen), Buerlecithin (gegen Konzentrationsschwäche, Nervosität) und Bioflorin (gegen akute Durchfallerkrankungen). „Diese Produkte werden auch heute in den Apotheken ohne Weiteres an jeden, der sie verlangt, abgegeben. Die Abgabe erfolgt durch Apotheker, Pharmazeuten oder pharmazeutisch-kaufmännische Angestellte. Eine Prüfung oder ein Beratungsgespräch ist keineswegs praktizierte Selbstverständlichkeit – was jeder bei einem Apothekenbesuch unschwer verifizieren kann“, so Schwartz.

„Apothekerschutz“ einzigartig in Österreich
„Um es klar zu sagen: Apotheken sind in vielfacher Hinsicht privilegiert: Sie dürfen nur von Pharmazeuten mit Quinquennium betrieben werden (persönliche und zeitliche Antrittsvoraussetzungen), sie dürfen nur nach einer Bedarfsprüfung errichtet werden (Konkurrenzschutz) und wirtschaften auf der Grundlage eines Apothekenvorbehalts, der es ihnen ermöglicht, Produkte, die jedermann irgendwann benötigt, allein abzugeben (produktbezogenes Abgabemonopol). Und: Neben diesem privilegierten Bereich ist es ihnen möglich, mehr oder weniger artverwandte Produkte wie beispielsweise Homöopathie, Kosmetika, Nahrungsergänzungsmittel unter dem – durch die Apotheke gegebenen – Nimbus der ,besonderen Gesundheitsförderlichkeit’ ebenfalls abzugeben; bei vielen Apotheken macht dieser Bereich bereits einen wesentlichen Teil des Umsatzes aus. Kein anderer Wirtschaftsbereich – noch nicht einmal die staatlichen Monopole – ist derart privilegiert und geschützt“, zeigt Dr. Schwartz die Einzigartigkeit des österreichischen Apothekenmonopols auf.
Jegliche speziellen Anforderungen beispielsweise an Logistik oder Lagerung könnten auch durch Drogisten erbracht werden, zudem könne eine fakultative pharmazeutische Beratung angeboten werden, wie sie auch bei den zulässigen Versandapotheken praktiziert werde. „Der Apothekenvorbehalt für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel bzw. für Arzneimittel des Selbstmedikationsmarktes lässt sich daher nicht rechtfertigen. Er verletzt meine Mandantin in ihren verfassungsgesetzlich und unionsrechtlich geschützten wirtschaftlichen Grundrechten“, fasst Schwartz zusammen.